فقه پویا و اخلاق عمومی؛ پاسخ گوی مسائل تازه حضانت

در میان چالش‌های حقوقی گوناگونی که بانوان ارجمند برای برخورداری از حضانت فرزندانشان روبرو هستند، به طور کلی چند مسئله بیشتر دغدغه ایشان بوده و هست: برای خانم‌هایی که به هر نحو از همسرانشان طلاق گرفته‌اند، برخورداری از حق حضانت فرزندان خصوصا خردسال. برای بانوانی که همسران خود را از دست داده‌اند، برخورداری تمام و کمال از امتیازات حضانت فرزند؛ و برای بانوانی که پس از فوت همسر، قصد ازدواج مجدد دارند، سقوط حق (و البته تکالیف) حضانت ایشان در صورت ازدواج مجدد.

نگرانی نخست تا حد زیادی با وضع ماده جدید ۱۱۶۸ق. م حل و فصل شده است. قانون‌گذار با توجه به جمیع مصالح طرفین، با وضع این ماده حضانت فرزندان را تا هفت‌سالگی به مادران سپرد و نیز تاکید کرد که «بعد از هفت سالگی درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد»؛ و باز باید یادآوری کرد که قانون‌گذار در شرایطی که دادگاه مصلحت طفل را در حضانت یکی از ابوین می‌داند، برای هر دو والد حق ملاقات و معاشرت با فرزندشان را با وضع ضمانت اجرای مدنی و کیفری محفوظ دانسته است.

 

در مورد برخورداری تمام و کمال از حقوق ناشی از حضانت هم قانون‌گذار تفاوتی میان ابوین قائل نشده است، صدالبته که برخی مادران گلایه دارند که مثلا در شرایطی که حضانت طفل با پدر است، امکان ورود مستقیم به برخی امور طفل مانند ثبت‌نام مدرسه، رسیدگی‌های پزشکی، پیگیری‌های قانونی و... را ندارند. باید توجه داشت که این مسئله صرفا ناظر به شرایط مادر نیست، بلکه مسئله‌ای در ذات و ماهیت حق و تکلیف حضانت است و اگر حضانت قانونی به عهده مادر قرار گرفته باشد، پدر نیز با چنین مسائلی روبرو خواهد بود.

 

این امر نیز از نظر قانونی بدیهی می‌نماید و به نظر می‌رسد از طرق مختلف قانونی، بین طرفین قابل رفع و رجوع باشد. تجربه حقوقی نگارنده نشان می‌دهدکه این چنین مسائلی معمولا زمانی در خانواده برای کودکان مسئله‌ساز می‌شود، که پدر و مادر در دوران طلاق عاطفی به‌سر می‌برند و در‌حالی‌که یکی از ابوین قانونا حضانت طفل را به عهده دارد، طرف دیگر بخشی از تکالیف حضانت را به عهده گرفته است یا مجبور به عهده‌دار شدن تکالیف طرف مقابل شده است؛ که محل طرح این مسائل نه حوزه قانون و قانون‌نویسی که مربوط به حوزه اخلاق عمومی است.

اما یک دغدغه مهم بانوانی که در فقدان همسر، حضانت قانونی فرزندانشان را به عهده دارند، این است که قانون‌گذار وفق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی، با ذکر این که «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود» به‌نوعی ازدواج مجدد مادر طفل را یکی از موارد اسقاط حضانت مادر دانسته است، که اگرچه با برخی، اما و اگر‌های قانونی و قضایی روبروست، با این حال به پشتوانه نظریه مشهور فق‌های متقدم و متاخر (مبتنی بر نظریات بزرگانی، چون شهید اول، ابن ادریس، طوسی، ابن حمزه‌ی طوسی، و محقق حلی (ره)) طبق قانون و رویه قضایی، عملا به سقوط حق حضانت مادر منجر می‌شود. درباره این مسئله باید دانست که نقد نظریه فقهی مذکور، مسئله جدیدی نیست و پیش از این نیز بار‌ها توسط اهل درس و بحث مورد نقد قرار گرفته و ایرادات فقهی و عقلی نیز به آن وارد شده است، و البته پاسخ‌های قابل تامل فقهی نیز دریافت کرده است.

 

وانگهی دست کم در یک مورد و طی ماده واحده، قانونی متفاوت با این نظریه مسلط فقهی وضع شده است که طی آن «ازدواج مادران اطفالی که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند، مانع از حق حضانت آن‌ها نمی‌گردد.» (قانون حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن‌ها مصوب ۱۳۶۴)، ماده واحده‌ای که می‌تواند با وحدت ملاک قرار گرفتن و البته استدلالات محکم فقهی و اخلاقی فق‌های نوگرا و صاحب‌نظران اخلاق عمومی، راه را بر گشایش‌های جدید قانونی فراهم آورد.